14 sierpnia 2020

E-Zamówienia – nieunikniona przyszłość zamówień publicznych – część pierwsza

Cyfryzacja i elektronizacja w służbie zdrowia to nie tylko e-zwolnienia, e-recepty oraz wdrażanie systemów informatycznych celem uporządkowania danych o pacjentach. Państwa członkowskie UE zostały zobligowane do wprowadzenia, najpóźniej od 18 października 2018 roku, obowiązkowej komunikacji elektronicznej we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Ze względu na opóźnienie prac związanych z wdrożeniem platformy e-zamówień przez Ministerstwo Cyfryzacji, obowiązek powyższy w stosunku do zamówień publicznych o wartości poniżej progów unijnych został odroczony do 2021 roku. Jak obecnie wygląda sytuacja wdrażania e-zamówień oraz jakie są szanse i obawy z tym związane? 

Aktualna sytuacja prawna e-zamówień publicznych 

 Ustawa z dnia 20 lipca 2018 roku zmieniająca ustawę Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw usankcjonowała przesunięcie w czasie obowiązkowej komunikacji przy użyciu środków elektronicznych w odniesieniu do postępowań o wartości poniżej progów unijnych prowadzonych przez zamawiających innych niż centralny zamawiający. Jednocześnie została wprowadzona elektronizacja w stosunku do wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych o wartości powyżej progów unijnych, wszczętych po dniu 18 października 2018 roku. W wyniku powyższego na rynku zamówień publicznych powstał swoisty dualizm, część postępowań objęta została bowiem obowiązkową elektronizacją, a część została spod tego obowiązku wyłączona. 

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, w postępowaniach poniżej progów unijnych wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenia składa się, co do zasady, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, jednakże za zgodą zamawiającego dopuszczone jest również składanie ofert i oświadczeń w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak wynika z powyższego, również w postępowaniach poniżej progów unijnych można już obecnie korzystać z pełnej komunikacji elektronicznej, o ile Zamawiający w danym postępowaniu wprowadzi taką możliwość. Jeżeli więc Zamawiający zobliguje Wykonawców do złożenia ofert w formie elektronicznej za pośrednictwem miniPortalu lub innej platformy komercyjnej, wykonawcy są zobowiązani dostosować się do powyższego wymogu. 

Jednym z kluczowych elementów elektronizacji jest podyktowany dyspozycją art. 10a ust. 5. ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek sporządzania i składania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia), pod rygorem ich nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Za odpowiedni dobór narzędzi do komunikacji elektronicznej odpowiedzialny jest Zamawiający, który musi zapewnić, by były one: niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będących w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. 

Podpis elektroniczny

Podstawową kwestią istotną z punktu widzenia Wykonawców przystępujących do postępowania w formie elektronicznej jest posiadanie przez osoby uprawnione do ich reprezentacji podpisu elektronicznego z kwalifikowanym certyfikatem.

Podpis elektroniczny (cyfrowy) jest odpowiednikiem podpisu odręcznego i zawiera wszystkie jego najistotniejsze cechy, czyli przede wszystkim: jednoznacznie potwierdza tożsamość osoby podpisującej, jest powiązany z treścią, która została podpisana, a także uniemożliwia wprowadzenie niezauważalnych zmian w podpisanej treści oraz zaprzeczenie faktu jej podpisania.

W celu zachowania formy elektronicznej w zamówieniach publicznych wymagany jest kwalifikowany podpis elektroniczny, czyli podpis bezpieczny, przyporządkowany wyłącznie do osoby go składającej i przez tę osobę sporządzany za pomocą podlegających jej wyłącznej kontroli bezpiecznych urządzeń i danych, służących do składania podpisu. Podpis ten jest ściśle powiązany z danymi, do których został dołączony, w taki sposób, aby każda, jakakolwiek zmiana dokonana już po złożeniu podpisu, była rozpoznawalna. 

Dokument elektroniczny i kopia dokumentu elektronicznego 

Niezwykle istotną kwestią dla prawidłowego złożenia oferty w formie elektronicznej jest zrozumienie, czym w istocie jest dokument elektroniczny. Legalną definicję dokumentu elektronicznego znaleźć można w Ustawie z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, zgodnie z którą jest to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisanych na informatycznym nośniku danych. Do złożenia takiego dokumentu nie zawsze będzie zatem wymagane, aby był on sygnowany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brak podpisu elektronicznego nie stanowi więc przeszkody w honorowaniu dokumentów, które w oryginale zostały wydane jako dokument elektroniczny, czyli zaświadczeń z ZUS, US, KRK czy informacji z banku o posiadanych środkach pieniężnych. 

Oryginał dokumentu elektronicznego należy rozróżnić od kopii dokumentu elektronicznego. Zgodnie z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu. Przez kopię należy rozumieć zdjęcie lub skan dokumentu. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem.

Składanie oferty w formie elektronicznej

Podobnie jak w przypadku ofert składanych w formie pisemnej, zarówno Wykonawcy, jak i Zamawiający muszą wziąć po uwagę to, w jakiej formie należy złożyć poszczególne dokumenty składające się na ofertę elektroniczną, czyli czy w danym przypadku musi to być dokument elektroniczny, czy dopuszczona jest również kopia dokumentu elektronicznego. 

Z treści art. 10a ust. 5 pzp wynika wprost, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a pzp, w tym JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia), sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednoznacznie więc dla wskazanych dokumentów wymagana jest forma oryginału. Formę pozostałych składanych wraz z ofertą dokumentów reguluje § 14 pkt. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców, składane są w oryginale. Z kolei dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w zdaniu poprzednim, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Nowelizacja z 16 października 2018 roku zmieniająca ww. rozporządzenie określiła dopuszczalną postać ww. oświadczeń i dokumentów w następujący sposób: dokumenty lub oświadczenia składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 

Należy również pamiętać, iż wadium w formie innej niż pieniężna również musi mieć postać oryginału, którym będzie bankowy/ubezpieczeniowy dokument elektroniczny w postaci gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej. Dokument taki powinien być utrwalony na elektronicznym nośniku informacji i podpisany za pomocą podpisu elektronicznego w sposób, który zapewniałby przez cały okres przechowywania dokumentu (czyli co najmniej przez okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium) możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu, weryfikacji podpisu elektronicznego (lub danych identyfikujących) oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w gwarancji wadialnej. 

Za tydzień omówimy dostępne portale i platformy elektroniczne do składania ofert oraz pierwsze doświadczenia w tym szanse i obawy związane z e-Zamówieniami.

Autor: Dominika Perkowska, menadżer, Dział Zamówień Publicznych

Absolwentka kierunku prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego, ukończyła studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych. Praktyk z wieloletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, autorka artykułów i porad branżowych w wydawnictwach C.H. Beck oraz Wiedza i Praktyka, pracowała zarówno jako Zamawiający, jak i Wykonawca. 

 

Przeczytaj również: