8 kwietnia 2021

Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i instytucja „selfcleaningu”

Wśród istotnych zmian wprowadzanych w przepisach Prawa Zamówień Publicznych, które obowiązują od 1 stycznia bieżącego roku, znalazło się nowe podejście do przesłanek wykluczenia z postępowania. Wprowadzone modyfikacje dotyczą zarówno przesłanek o obligatoryjnym, jak i fakultatywnym charakterze. W znaczący sposób zmieniono także procedurę selfcleaningu, powiązaną z fakultatywnymi przesłankami wykluczenia z postępowania. Prezentujemy najważniejsze zagadnienia związane z tym tematem.

Najważniejsze zmiany w stanach prawnych - wykluczenie:

najwazniejsze_zmiany_w_prawie

Przyczyny zmian w podstawach wykluczenia

Przesłanki fakultatywne, wymienione w art. 109 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej u. Pzp.), są podstawami wykluczenia wykonawców z postępowania o charakterze dobrowolnym, które mają zastosowanie tylko wtedy, gdy zostały przewidziane przez zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji. Powinny zostać wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu bądź w dokumentach zamówienia. Przesłanki obligatoryjne wymienione w art. 108 ustawy Prawo zamówień publicznych są zaś podstawami wykluczenia, które obowiązują niezależnie od woli zamawiającego we wszystkich postępowaniach bez względu na ich rodzaj.

Fakultatywne przesłanki wykluczenia uregulowane w nowym PZP przewidują dziesięć podstaw wykluczenia z postępowania o charakterze dobrowolnym. Co ciekawe, obowiązująca wcześniej ustawa nie systematyzowała tej kwestii tak szczegółowo. Omawiane przesłanki stanowiły element przepisów ogólnych, obecnie przeniesione zostały do obszernego działu II. 

Za główną przyczynę zmian w przepisach nowego PZP, dotyczących zarówno fakultatywnych, jak i obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, uważa się chęć i potrzebę ich systematyzacji. Zdaniem rządu obowiązujące dotychczas przepisy nie były wystarczająco uporządkowane. Z tego względu wyodrębnienie nowych przesłanek i ponowne zredagowanie podstaw funkcjonujących do tej pory uznawane jest za element poprawiający przejrzystość ustawy o zamówieniach publicznych.

Fakultatywne podstawy wykluczenia 

Pierwsza z podstaw fakultatywnych wykluczenia, określona w art. 109 ust. 1 pkt 1) u. Pzp. dotyczy naruszenia obowiązków w zakresie płatności danin publicznych. Przesłanka ta nie ma zastosowania wtedy, gdy wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Nowe PZP wskazuje wprost, że kompensata taka powinna nastąpić przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie. Wskazana przesłanka nie dotyczy sytuacji, w której  wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Taka okoliczność stanowi bowiem obligatoryjną przesłankę wkluczenia wykonawcy z postępowania na mocy art. 108 ust. 1 pkt 3) u. Pzp.

Zarówno druga, jak i trzecia przesłanka, określone w art. 109 ust 1 pkt 2) i pkt 3) u. Pzp. przewidują wykluczenie z postępowania w przypadku naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony prawa pracy, prawa socjalnego bądź ochrony środowiska, popełnionego przez wykonawcę, członka organu zarządzającego lub nadzorczego, a także wspólnika, partnera bądź komplementariusza, w zależności of formy prawnej Wykonawcy. Wskazane podstawy w poprzednim stanie prawnym należały do katalogu obligatoryjnych podstaw wykluczenia, dlatego przeniesienie ich do podstaw dobrowolnych może być uznawane za przejaw zwiększenia tolerancji dla przestępstw popełnianych przeciwko osobom wykonującym pracę zarobkową i przeciwko środowisku. 

Kolejna przesłanka, określona w art. 109 ust 1 pkt 4) u. Pzp. odnosi się do sytuacji, w których zagrożony jest bytu prawnego wykonawcy. Przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Nowa przesłanka rozszerzyła zakres podstaw wykluczenia o zawieszenia działalności i inną sytuację wynikającą z podobnych lokalnych procedur (co będzie miało zastosowanie w przypadku gdy wykonawca ma siedzibę za granicą)

Piąta z uwzględnionych w ustawie podstaw fakultatywnych,  określona w art. 109 ust 1 pkt 5) u. Pzp. dotyczy zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę, co podważa jego uczciwość. Ustawodawca wskazuje dodatkowo, że sytuacja taka zachodzi w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W pewnej korelacji z piątą podstawą wykluczenia występuje przesłanka określona w art. 109 ust 1 pkt 7) u. Pzp. , która dotyczy wykonawcy który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Brzmienie obu przesłanek zostało zmodyfikowane w stosunku do poprzedniego stanu prawnego. 

Pozostałe podstawy wkluczenia wskazane w  art. 109 ust 1 pkt 6), 8), 9) i 10) u. Pzp., odpowiadają podstawom obowiązującym dotychczas na podstawie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych. Pojawiły się w nich jedynie zmiany o charakterze redakcyjnym lub nie zostały w ogóle zmodyfikowane.

Obligatoryjne podstawy wykluczenia

Obligatoryjne, a więc obowiązkowe podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także przeszły wiele modyfikacji. Jedną ze znaczących zmian jest istotne ograniczenie katalogu przestępstw skutkujących wykluczeniem z postępowania, który obecnie obejmuje jedynie przestępstwa, które w świetle prawa unijnego bezwzględnie wiążą się z wykluczeniem z postępowania. W konsekwencji w obecnym stanie prawnym wykluczeniu podlega wykonawca, który jest osobą fizyczną oraz wykonawcy, których urzędujący członek organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce partnerskiej lub jawnej, a także komplementariusz w spółce komandytowo-akcyjnej lub prokurent skazani zostali prawomocnie za jedno z przestępstw wskazanych w artykule 108 ust. 1 pkt 1) nowego u. Pzp.

Obligatoryjną podstawę do wykluczenia stanowi także, jak już pisano wyżej,  wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 3) u. Pzp. okoliczność, gdy wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję o zaleganiu z uiszczaniem opłat bądź składek na ubezpieczenie zdrowotne albo społeczne. Podobnie jak w przypadku fakultatywnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 1) u. Pzp. - wyłączenie jej zastosowania jest możliwe tylko w przypadku gdy  przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 

Obowiązujące dotychczas podstawy wykluczenia, czyli udział wykonawcy w tzw. „zmowie przetargowej” oraz złożenie odrębnych ofert, wniosków bądź ofert częściowych o dopuszczenie do udziału przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, zostały połączone w jedną, nową podstawę określoną w art. 108 ust. 1 pkt 5) u. Pzp. Obecnie przesłanka zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, wskazując, że za taki przypadek uznaje się w szczególności złożenie odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że wykonawcy ci wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie Co ciekawe, z wprowadzanego przepisu zniknął dotychczasowy zapis, mówiący o porozumieniach w „postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Modyfikacji uległa także podstawa odnosząca się do wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6) u. Pzp. Przewiduje ona wykluczenie nie tylko w przypadku zaangażowania samego  wykonawcy, ale także wszelkich podmiotów, które należą wraz z nim do  tej samej grupy kapitałowej. 

Całkowicie nową podstawą o obligatoryjnym charakterze jest przesłanka określona w art. 108 ust. 2 u. Pzp. mająca zastosowanie tylko  do zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro. Powiązana jest ona z treścią ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu z dnia 1 marca 2018 r. i przewiduje wykluczenie wykonawcy, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępczego pochodzenia pieniędzy, lub ukrywa ich pochodzenie w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 przywołanej ustawy. 

Według ekspertów jedną z najbardziej kontrowersyjnych zmian w nowym PZP w obszarze podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania jest przeniesienie do katalogu podstaw fakultatywnych przesłanek dotyczących wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) u. Pzp).  i bezprawnego wpływania lub prób wpływania na czynności zamawiającego lub pozyskiwania informacji poufnych mogących dać wykonawcy przewagę w postepowaniu o udzielenie zamówienia  (art. 109 ust. 1 pkt 9) u. Pzp.

Najważniejsze zmiany w stanie prawnym – selfcleaning:

najwazniejsze_zmiany_selfcleaning

Proces samooczyszczania – cel

Proces samooczyszczania, znany również pod anglojęzycznym pojęciem „selfcleaningu” powinien zostać przeprowadzony przez wykonawcę w sytuacji kiedy  podlega on wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 u. Pzp. Prawidłowe przeprowadzenie procesu samooczyszczenia z uwzględnieniem wskazanych w ustawie przesłanek poparte stosownymi dowodami daje Wykonawcy możliwość uniknięcia wykluczenia z postępowania na mocy wskazanych wyżej podstaw. Decyzję o uznaniu selfcleaningu za skuteczny podejmuje Zamawiający na podstawie otrzymanych od Wykonawcy wyjaśnień i dowodów. 

Proces samooczyszczania – termin graniczny

Zarówno przepisy dotychczasowego Prawa Zamówień Publicznych, jak i nowego PZP nie precyzują w jasny sposób, do którego momentu Wykonawca może podjąć czynności w celu samooczyszczenia. Również orzecznictwo nie daje ostatecznej i jednoznacznej odpowiedzi w tym temacie. Dlatego z ostrożności warto przyjąć, zgodnie z dominującymi poglądami, że najpóźniejszym momentem, w którym może dojść do samooczyszczenia, jest moment podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy. Z tego względu dowody na prawidłowe przeprowadzenie selfcleaningu należy przedłożyć Zamawiającemu wraz z ofertą.

Przesłanki prawidłowego samooczyszczania

Ustawodawca wyodrębnił trzy przesłanki prawidłowego samooczyszczania, wskazując jednoznacznie, że muszą one zostać spełnione łącznie. W konsekwencji zgodnie z art. 110 ust. 2 nowego PZP, aby mówić o prawidłowym wypełnieniu procedury samooczyszczania, wykonawca musi wykazać, że:

  1. Naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, którą wyrządził wykroczeniem, nieprawidłowym postępowaniem lub przestępstwem. Konieczne w tym przypadku  jest również zadośćuczynienie pieniężne.
  2. W sposób wyczerpujący wyjaśnił fakty i okoliczności, powiązane z owym wykroczeniem, nieprawidłowym zachowaniem lub przestępstwem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 
  3. Podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne oraz kadrowe, dla zapobiegania dalszym wykroczeniom, nieprawidłowemu postępowaniu lub przestępstwom. W tym przypadku ustawodawca wyróżnia,  w szczególności:
  • Zerwanie wszelkich powiązań z podmiotami lub osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy
  • Zreorganizowanie personelu
  • Wdrożenie systemu sprawozdawczości oraz kontroli
  • Utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, standardów i wewnętrznych regulacji
  • Wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących zarówno odpowiedzialności, jak i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, standardów i wewnętrznych regulacji

Konsekwencje zmian 

Konsekwencją nowej regulacji i wprowadzonych nią zasad jest konieczność starannego przygotowania się Wykonawców do ewentualnego procesu samooczyszczenia. Przygotowania te powinny rozpocząć się już w momencie wystąpienia zdarzenia, które może skutkować przyszłym wykluczeniem z postępowania. . Udowodnienie zastosowania się do wszystkich przesłanek określonych w  art. 110 ust. 2 u. Pzp.  może bowiem okazać się czasochłonne. Jednym z niezbędnych elementów selfcleaningu jest rzetelny opis całej sytuacji i wyjaśnienie wszelkich wątpliwych kwestii, a także naprawienie szkody,  ale najtrudniejsze i najbardziej pracochłonne  wydaje się zrealizowanie przesłanki trzeciej, czyli udowodnienie, że Wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne oraz kadrowe, dla zapobiegania dalszym wykroczeniom, nieprawidłowemu postępowaniu lub przestępstwom . Co istotne, to Zamawiający samodzielnie ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania rzetelności. Uwzględnia przy tym wagę, a także szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeśli podjęte przez Wykonawcę czynności, nie są wystarczające, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć Wykonawcę z postępowania.

Autor: Dominika Perkowska

Przeczytaj również: